Hat der Auftraggeber die angeblich festgestellten Mängel weder angezeigt noch dem Auftragnehmer eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt, hat er keinen Anspruch auf Schadenersatz wegen Mängeln des Bauwerks.
Hierauf wies das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt a.M. hin. Die Richter erläuterten, dass der Schadenersatzanspruch dann daran scheitere, dass sich der Auftragnehmer mit seinen aus dem geschlossenen Werkvertrag resultierenden Leistungspflichten nicht in Verzug befinde.
Etwas anderes gelte nach Ansicht des Gerichts nur, wenn eine entsprechende Fristsetzung zur Nacherfüllung ausnahmsweise entbehrlich war. Das sei vorliegend aber nicht der Fall gewesen. Der Auftragnehmer habe die Nacherfüllung nicht verweigert. Diese sei auch nicht fehlgeschlagen. Auch habe sich nicht feststellen lassen, dass dem Auftraggeber eine Nacherfüllung durch den Auftragnehmer unzumutbar gewesen wäre.